À gauche : le juge Clarence Thomas (YouTube/Bibliothèque du Congrès) ; Centre : la juge Amy Coney Barrett (AP Photo/Damian Dovarganes, dossier) ; À droite : la juge Sonia Sotomayor (AP Photo/Mark Schiefelbein, dossier)
La Cour suprême des États-Unis a rejeté jeudi une marque déposée de la taille des mains de Donald Trump, dans un avis très partagé.
Dans le cas stylisé comme Vidal c.Elster , Steve Elster a cherché à déposer l'expression « Trump trop petit », une référence à un moment de débat primaire du GOP en 2016 entre Trump et le sénateur de Floride Marco Rubio.
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L'Office des brevets et des marques a rejeté la demande, invoquant la « clause sur les noms » du Loi Lanham, qui interdit l'enregistrement d'une marque « identifiant une personne vivante particulière, sauf avec son consentement écrit ». Le tribunal interne du PTO a confirmé, Elster a fait appel et la Cour d'appel des États-Unis pour le circuit fédéral a annulé la décision, estimant que la clause sur les noms constituait une violation du premier amendement.
Dans un opinion majoritaire par le juge Clarence Thomas, le tribunal a annulé le circuit fédéral et récupéré la clause sur les noms – en maintenant la loi selon laquelle quelqu'un ne peut pas déposer le nom d'une autre personne sans son consentement exprès et écrit. Notamment, l’ensemble du tribunal était d’accord avec la conclusion finale dans cette affaire particulière – mais était fortement en désaccord sur l’analyse juridique correcte utilisée pour atteindre le même résultat.
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Elster peut toujours vendre des chapeaux et des T-shirts en utilisant la phrase « Trump trop petit » – qui, selon le tribunal, est également « accompagnée d'une illustration d'un geste de la main », mais il n'a pas d'enregistrement fédéral de la marque. Un tel enregistrement aurait donné à Elster le bénéfice de preuves prima facie pour une utilisation exclusive dans un éventuel procès contre des vendeurs imitateurs. En d’autres termes, la propriété intellectuelle ne bénéficie pas d’un monopole accordé par l’État qui puisse être utilisé pour poursuivre les contrevenants.
L’opinion majoritaire – que rejoignent entièrement les juges Sam Alito et Neil Gorsuch – fait mention du droit à la liberté d’expression mais détermine finalement que le droit des marques et le droit du premier amendement occupent quelque chose comme des chemins parallèles qui s’entremêlent rarement.
Le tribunal décide que l'affaire actuelle est « la première fois » que les neuf juges sont invités à se prononcer sur « la constitutionnalité d'une restriction de marque basée sur le contenu – mais neutre du point de vue ». Cette distinction est importante car le tribunal a commencé relativement récemment à invalider les restrictions sur l'octroi de marques fondées sur des points de vue – pour les marques précédemment refusées en tant que « immoral ' ou ça dénigrer groupes de personnes.
'Bien qu'une réglementation de la parole basée sur le contenu soit présumée inconstitutionnelle en général, nous n'avons pas décidé si un examen approfondi s'étend à une restriction de marque neutre du point de vue', lit-on dans l'opinion majoritaire. « Plusieurs caractéristiques des conseils en matière de marques s'opposent à une règle per se consistant à appliquer un examen minutieux accru aux réglementations sur les marques neutres en termes de point de vue, mais basées sur le contenu. Plus important encore, les droits des marques ont toujours coexisté avec le premier amendement, malgré le fait que la protection des marques nécessite nécessairement des distinctions basées sur le contenu.
En d’autres termes, la Haute Cour abandonne pour l’essentiel une analyse du Premier Amendement en faveur d’un examen de l’histoire et de la tradition du droit des marques dans le pays – présent depuis la fondation du pays.
'Nous concluons que la clause sur les noms s'inscrit dans le cadre d'une tradition de droit commun concernant le dépôt de noms', poursuit l'opinion majoritaire. 'Nous ne voyons aucune raison de perturber cette tradition de longue date, qui soutient la restriction de l'utilisation du nom d'autrui dans une marque.'
Mais l'hymne à l'histoire et à la tradition n'a pas du tout plu à la juge Amy Coney Barrett.
De son accord, enfin :
La Cour affirme que « l'histoire et la tradition » déterminent la constitutionnalité de la clause relative aux noms, rendant inutile l'adoption d'une norme permettant d'évaluer si une restriction à l'enregistrement d'une marque basée sur le contenu restreint le droit à la liberté d'expression. C’est doublement faux. Premièrement, les éléments de preuve présentés par la Cour, constitués d'affaires vaguement liées datant de la fin du XIXe et du début du XXe siècle, n'établissent pas d'analogue historique pour la clause relative aux noms. Deuxièmement, la Cour n’explique jamais pourquoi la chasse aux ancêtres historiques, restriction par restriction, est la bonne façon d’analyser la question constitutionnelle.
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La Cour ne soutient pas (et ne peut pas) affirmer que la tradition de restriction des noms de la fin du XIXe et du début du XXe siècle sert de preuve du sens originel de la clause de liberté d'expression. Il ne traite pas non plus l’histoire qu’il récite comme une donnée convaincante. Au lieu de cela, il présente la tradition elle-même comme l’argument constitutionnel ; les preuves de la fin du 19e et du début du 20e siècle sont décisives pour la question du premier amendement. Mais quelle est la justification théorique d’une telle utilisation de la tradition ?Peggy Lowe est-elle toujours en vieS’appuyer exclusivement sur l’histoire et la tradition peut sembler un moyen d’éviter les tests imposés par les juges. Mais une règle qui rend la tradition déterminante est elle-même un test établi par le juge.
Barrett, pour sa part, estime que les considérations liées au premier amendement et au droit des marques sont plutôt désespérément liées. Mais, affirme-t-elle, l’analyse peut – et doit – continuer à avancer sur cette voie.
'La protection des marques ne peut exister sans discrimination de contenu', lit-on dans le document. 'Tant que les restrictions d'enregistrement basées sur le contenu sont raisonnablement liées aux objectifs du système des marques, elles sont constitutionnelles.'
Attaquant spécifiquement l'analyse historique et traditionnelle de la majorité, Barrett poursuit en disant : « Tout d'abord, le dossier n'étaye pas la conclusion de la Cour. D'autre part, je ne suis pas d'accord avec son choix de traiter la tradition comme un élément déterminant de la question du premier amendement.
L'approche historique et traditionnelle n'a pas non plus convaincu la juge Sonia Sotomayor. De son propre gré, elle rejette l’idée en faveur de l’utilisation en tandem des tests de base du droit des marques et du premier amendement.
Sotomayor affirme immédiatement qu'un tribunal devrait s'assurer que le « système basé sur le contenu » est neutre et raisonnable, ainsi que conforme à l'objectif du droit des marques – « c'est-à-dire qu'il sert d'identifiant de source ». En fin de compte, Sotomayor est largement d'accord avec la propre analyse de Barrett, mais propose ensuite une analogie légèrement différente et un exemple d'une suite fictive de marques liées au baseball qui seraient refusées selon ses propres tests.
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La nature fragmentée du débat sur la manière d’aborder la question transparaît également dans la plupart des conflits.
La juge Elena Kagan s'est pleinement jointe à l'accord de Barrett. Sotomayor, cependant, n'a rejoint que deux sections et demie sur trois, rejetant une section traitant de l'histoire et de la tradition. Le juge Ketanji Brown Jackson était également en partie d’accord avec Barrett – ne rejoignant que deux sections.
En revanche, l'accord de Sotomayor n'a pas obtenu l'approbation réciproque de Barrett. Seuls Kagan et Jackson ont rejoint le groupe – mais dans leur intégralité.
Le juge Brett Kavanaugh et le juge en chef John Roberts ont constitué l'opinion majoritaire qui a jugé la clause sur les noms constitutionnelle – dans un accord d'un paragraphe écrit par Kavanaugh dans lequel ils approuvent explicitement l'utilisation de « la longue histoire de restriction de l'utilisation du nom d'autrui dans une marque ».
Kavanaugh et Roberts rejettent cependant une partie de l’opinion majoritaire dans laquelle Thomas critique Barrett et Sotomayor comme étant un pont trop loin. Barrett, dans une note de bas de page, se plaint que cette section déforme « par erreur » et « ignore » sa position. Sotomayor présente des objections similaires dans une série de notes de bas de page.
Du concours au jugement :
Selon le JUGE THOMAS (qui est accompagné de deux juges), je me concentre principalement sur les cas de subventions en espèces et de cotisations syndicales. Un examen plus attentif de cette opinion et des cas que je cite révélera que ce n’est pas tout à fait vrai.
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LE JUGE THOMAS répond que ces précédents ne conviennent pas à la clause relative aux noms, car cette affaire n'implique pas de « subventions en espèces », de « cotisations syndicales » ou de « forum public limité ». Cette réponse passe à côté de l’essentiel. Dans le passé, cette Cour s’est appuyée sur des affaires relevant d’un forum public limité comme instructives, même si elles ne sont pas déterminantes, pour résoudre les contestations constitutionnelles des subventions gouvernementales (et vice versa). La Cour s’est appuyée sur ces décisions uniquement pour leur principe juridique sous-jacent. Après tout, c’est ainsi que fonctionne la loi. Le fait que le système d’enregistrement des marques n’implique pas de subventions en espèces, de cotisations syndicales ou un forum public limité n’a pas d’importance aux fins de l’analyse de cet avis. Comme nous venons de le voir, le principe juridique dans chacun de ces cas est que la Constitution autorise des limitations raisonnables et neutres de la parole lorsque, comme ici, le gouvernement ne profite qu'à certaines formes d'expression par le biais d'initiatives intrinsèquement fondées sur le contenu sans restreindre les autres expressions.